Rechtsfortbildung und alternative Justizmodelle

Was ist der Unterschied zwischen einer neuen Regel, die durch Analogie entsteht, und einer Norm, die durch die Schaffung des Gesetzgebers hervorgeht? Ein neuer Standard gilt insbesondere für den Einzelfall. Seine Herkunft ist eine Norm, die das Recht vorsieht, aber eher eine Gattungsbezeichnung darstellt. Es besteht das Gefühl, dass der Richter als kreativer Gestalter der Gerechtigkeit fungiert. Wenn er eine echte Lücke feststellt, füllt er diese mithilfe der Analogie, um neues Recht zu schaffen.

Hier findet eine weite Auslegung statt. Es handelt sich nicht nur um die Ausdehnung von Rechten verheirateter Frauen auf unverheiratete Frauen; vielmehr wird aus einer generischen und abstrakten Norm ein bestimmter und konkreter Standard geschaffen.

Die Justiz kann durch die Rechtsprechung positiv auf soziale Forderungen reagieren, die der Gesetzgeber noch nicht als Recht anerkannt hat. Dies kann als korrektive Funktion des Rechts im Vorgriff auf den Gesetzgeber verstanden werden.

Konservative Richter erkennen oft nur minimale Rechte an, wie beispielsweise die soziale Sicherheit für verheiratete Frauen. Andere Richter hingegen haben diesen Bereich erweitert und definieren beispielsweise Regeln für Lebensgemeinschaften (im Gegensatz zu traditionellen, organischen Richtern). Der Einzelfall ist aufgrund seiner Konkretheit und Besonderheit eine spezielle Rechtsquelle. Das Gesetz erkennt verschiedene Existenzformen an; es gibt nicht nur einen Weg der Rechtsschöpfung. Gesellschaftlich manifestiert sich das Gesetz nicht ständig auf die gleiche Weise. Eine Form der Existenz ist das geschriebene Gesetz, eine andere der konkrete Fall – wie zum Beispiel Schiedsverfahren in Pasargadae.

Modell als Ergänzung zur traditionellen Justiz

• Drittes alternatives Rechtsmodell: Traditionelle Gerechtigkeit.
• Merkmale: Gerechtigkeit für alle? Was ist mit der Mittelschicht?
• Initiative: Exekutive, Sondergerichte für geringfügige Forderungen.
• Alternativen: Vergleichs- und vereinfachte Verfahren, mündlich und zusammenfassend.
• Struktur: Informalisierte Justiz, Flexibilität, Demokratisierung der Justiz (Beispiel Brasilien).
• Ziele: Beschwichtigung und Deeskalation von Gewalt.
• Kritik: Ist die Justiz überlastet? Ein Auslassventil für Gewalt? Eine gesellschaftliche Antwort auf Regulierung?

Anmerkungen zur Konfliktlösung

Die Anwendung von Gerechtigkeit sollte bei der Konfliktlösung und der Schaffung von Standards zur Lösung solcher Konflikte ansetzen. Es besteht ein enger Zusammenhang zwischen Recht und Gesellschaft.

Das letztgenannte Modell sieht die Existenz von Alternativität eher als Ergänzung zur traditionellen Justiz. Das traditionelle Justizsystem gilt oft als ineffizient und unzureichend, da es Konflikte nicht ausreichend hört oder löst. Es funktioniert nur auf Provokation hin und wird oft als schwerfällig empfunden. Fälle kommen durch Verfahrensrecht vor Gericht, was die Justiz verlangsamt.

Die traditionelle Justiz fördert oft einen Manichäismus: Entweder haben nur die Reichen oder nur die Armen Zugang. Die wachsende Mittelschicht sieht sich prozessualen Hindernissen gegenüber (Krise). Eine demokratische Gesellschaft erfordert jedoch den Zugang für alle. So schuf der brasilianische Staat Sondergerichte (Alternatives Gesetz) durch Deregulierung. Diese alternative Gerechtigkeit ist informell, mündlich und verzichtet oft auf Anwälte und komplexe Ressourcen. Sie war eine Initiative, um die Gesellschaft voranzubringen. Diese Alternativen sind durch richterliche Versöhnung geprägt, bei der beide Seiten in einer Verhandlung gewinnen können.

In Brasilien ähnelt die alternative Justiz letztlich der traditionellen, da sie weiterhin auf Gesetzbüchern basiert und die Schiedsrichter oft Richter sind. Zudem ist auch die alternative Justiz mittlerweile überlastet.

Die brasilianische Bevölkerung organisiert sich oft selbst, um auf Konflikte zu reagieren, sucht aber häufig dennoch die staatliche Lösung. Eine Besonderheit ist die brasilianische populäre Jury (nur bei Verbrechen gegen das Leben).

Transformation der staatlichen Ordnung

Texte von Eliane Botelho: Das zweite Stellvertreter-Modell

Diese Bewegung zielt darauf ab, das Rechtssystem zu unterwandern. Es geht um das Durchsetzungsvermögen und die Forderungen formaler Klassen mit dem Ziel, den öffentlichen Raum zu erobern und staatliche Regulierung in ein Mittel für populäre Forderungen umzuwandeln. Ein Strang ist die alternative Nutzung des Gesetzes innerhalb des positivierten Systems.

• Akteure: Anwälte.
• Medium: Lücken, Unklarheiten und Widersprüche durch qualifizierte Interpretation.
• Methode: Die Gesetzgebung wird auf Basis anderer Regeln und Gesetze uminterpretiert.
• Beispiel: Art. 226 der brasilianischen Verfassung (CF/88) – die stabile Verbindung zwischen Mann und Frau als Familieneinheit.

Anmerkungen zur Rechtsordnung

Das alternative Recht innerhalb des Staates nutzt das System selbst, um die traditionelle Ordnung umzustürzen. Das traditionelle Rechtssystem ist durch die Anerkennung der Rechtsstaatlichkeit und die Gewaltenteilung gekennzeichnet. Akteure treiben die Transformation der Rechtsordnung voran, basierend auf gesellschaftlichen Anforderungen, die oft aus den unteren Klassen stammen.

Hierbei geht es nicht darum, dass der Gesetzgeber neue Rechte schafft, sondern dass die Justiz in das bestehende System eingreift und es unterwandert. Die Judikative übernimmt eine schöpferische Rolle. Gerechtigkeit wird positiviert, indem soziale Forderungen formalisiert werden. Dies geschieht in einer spezifischen Situation: der alternativen Nutzung des Rechts. Die Alternative läuft hier nicht parallel, sondern ist im staatlichen Recht verankert.

Das Beispiel von Art. 226 der Verfassung von 1988 zeigt die Regulierung eines Gesetzes basierend auf historischen und sozialen Erfahrungen in Brasilien (eine neue Vision der Familie). Die Welt verändert sich, und die Verfassung spiegelt dies wider. Bevor Recht formalisiert wird, findet es seine Anerkennung oft in politischen Absichtserklärungen.

Ob ein Gesetz unklar ist oder nicht – der Richter muss entscheiden. Ein Teil der brasilianischen Justiz, der Frauen in ihrem Kampf unterstützte, erkannte, dass bestehende Regeln für verheiratete Frauen (Vermögensteilung, Renten) analog auf unverheiratete Frauen angewendet werden können, wo eine Lücke klaffte. Da die moderne Justiz nach dem Prinzip non liquet eine Entscheidung nicht aufgrund einer Lücke verweigern darf, ist der Richter verpflichtet, den Fall zu lösen. Dies geschieht durch die Produktion eines Standards, beispielsweise durch Analogie, um auf Basis bestehender Normen neue Regeln zu schaffen.